Mercantil y Segunda Oportunidad

Lo que decide el resultado de una insolvencia es el momento en que se pide ayuda. Un mes antes, hay alternativas; un mes después, casi siempre solo queda administrar el daño.

Antes del concurso

El texto refundido de la Ley Concursal, tras la reforma de la Ley 16/2022, ha reordenado por completo la fase previa:

• Comunicación de apertura de negociaciones. Suspende durante tres meses —prorrogables— el deber de solicitar el concurso y paraliza ejecuciones sobre bienes necesarios para la actividad. Es la herramienta que compra el tiempo para negociar.
• Planes de reestructuración. Pueden imponerse a acreedores disidentes e incluso a clases enteras si se cumplen los requisitos de formación de clases y de valor, con homologación judicial. Es el cambio más profundo del sistema: ya no hace falta el consenso de todos.
• Experto en la reestructuración, su nombramiento y funciones.
• Refinanciaciones y acuerdos singulares con la banca y con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, cuyos aplazamientos siguen reglas propias.

El concurso

Solicitud de concurso voluntario y oposición al necesario. El deber de solicitarlo nace dentro de los dos meses desde que se conoció o debió conocerse la insolvencia, y su incumplimiento pesa después en la calificación.

Procedimiento especial para microempresas, con tramitación electrónica por formularios y plazos muy cortos, aplicable a la mayoría de las empresas españolas por volumen.

Comunicación y reconocimiento de créditos, impugnación de la lista de acreedores y de la masa activa.

Acciones rescisorias de los actos perjudiciales realizados en los dos años anteriores, que alcanzan a pagos anticipados, garantías constituidas sobre deuda preexistente y operaciones con personas especialmente relacionadas.

Venta de unidad productiva, que hoy es la vía habitual para salvar la actividad y el empleo, con o sin oferta presentada al inicio del procedimiento.

Sección de calificación. Es la parte que afecta al patrimonio personal: el concurso culpable puede llevar aparejada la inhabilitación del administrador y la condena a cubrir el déficit concursal. Se defiende con documentación y con contabilidad, y ambas cosas se preparan antes, no cuando llega la demanda.

Del lado del acreedor

Personación, defensa de la clasificación del crédito, impugnación del inventario, oposición al convenio y al plan de reestructuración, y ejercicio de acciones contra administradores cuando la insolvencia se agravó por su gestión.

La ley permite a una persona física cancelar sus deudas y volver a empezar. Es un derecho, no un favor, y funciona: lo que decide el resultado es cómo se prepara la solicitud.

Quién puede

Cualquier persona física —empresario o no, autónomo o asalariado— que se encuentre en insolvencia actual o inminente y sea deudor de buena fe en los términos del texto refundido de la Ley Concursal, tras la reforma de la Ley 16/2022. Ya no es requisito haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, lo que ha acortado mucho el procedimiento.

La buena fe se define hoy en negativo: se excluye a quien ha sido condenado por determinados delitos, a quien proporcionó información falsa o incurrió en conducta gravemente temeraria o negligente, y a quien incumplió deberes de colaboración. No se exige un mínimo de deuda satisfecha.

Las dos modalidades

Exoneración con liquidación del patrimonio. Se liquidan los bienes —con las excepciones legales— y se cancela el pasivo pendiente.

Exoneración con plan de pagos, sin liquidar. Permite conservar la vivienda habitual y los bienes necesarios para la actividad, a cambio de atender un plan de tres años, o de cinco cuando no se liquida la vivienda. Para la mayoría de las familias, esta es la diferencia entre resolver el problema y perder la casa.

Qué se cancela y qué no

Quedan fuera de la exoneración, entre otros, los créditos por alimentos, los salariales en determinada medida, los derivados de responsabilidad civil por delito y las multas.

El crédito público —Agencia Tributaria y Seguridad Social— tiene un régimen propio y limitado, y ha sido el punto más discutido desde la reforma. Es exactamente el análisis que hay que hacer antes de presentar la solicitud, porque determina cuánta deuda queda viva al final y si la operación merece la pena tal y como está planteada.

Cómo lo llevamos

1. Estudio previo y gratuito de viabilidad: pasivo total, composición entre crédito público y privado, patrimonio, ingresos y análisis de la buena fe. Si no sale, lo decimos ahí.
2. Reunión de documentación y elaboración del inventario y de la lista de acreedores.
3. Presentación de la solicitud y tramitación, con la suspensión de ejecuciones y embargos.
4. Defensa frente a la oposición de acreedores.
5. Obtención de la exoneración y cancelación de los ficheros de morosidad, que es lo que devuelve el acceso al crédito.
6. Vigilancia durante el periodo del plan de pagos, para evitar la revocación.

Una sociedad se gobierna con tres documentos: los estatutos, el pacto de socios y las actas. Cuando los tres están bien hechos, el conflicto se resuelve leyendo. Cuando no, se resuelve en el juzgado, tres años después y con el negocio parado.

Constitución y diseño inicial

La forma social no es un trámite: condiciona la responsabilidad, la fiscalidad y la facilidad para entrar y salir. Analizamos el caso y constituimos:

Elección del tipo social. Sociedad limitada, anónima, profesional (Ley 2/2007, obligatoria cuando el objeto es una actividad para la que se exige titulación y colegiación) o sociedad civil. Desde la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, la limitada puede constituirse con capital inferior a 3.000 euros, incluso con uno; pero mientras no se alcance esa cifra hay que destinar a reserva legal el 20 % del beneficio y los socios responden solidariamente hasta los 3.000 euros si la sociedad se liquida sin patrimonio bastante. Conviene saberlo antes, no después.

Estatutos a medida. Los estatutos tipo del artículo 15 de la Ley de Sociedades de Capital sirven para abrir en 24 horas y se quedan cortos en cuanto hay dos socios con expectativas distintas.

Objeto social. Redactado con la amplitud suficiente para no tener que modificarlo cada vez que el negocio crece, y con la precisión que exige el Registro Mercantil, que rechaza los objetos omnicomprensivos.

Órgano de administración. Administrador único, solidarios, mancomunados o consejo. Cada fórmula reparte de otra manera el poder de firma y la exposición personal.

Aportaciones no dinerarias. Valoración, informe cuando procede y régimen de responsabilidad del aportante por la realidad y el valor de lo aportado.

Las tres cláusulas que generan los pleitos

La mayoría de los litigios societarios que llegan a un despacho se habrían evitado pensando tres cosas al principio. No son las más difíciles de redactar; son las que nadie quiere discutir el día de la notaría.

Transmisión de participaciones. Qué pasa si un socio quiere salir, si fallece, si se divorcia o si un acreedor embarga su participación. A falta de previsión estatutaria rige el régimen supletorio de los artículos 106 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, que somete la transmisión a terceros al consentimiento de la junta con derecho de adquisición preferente. Es un régimen razonable, pero no es el que le conviene a todo el mundo, y es el que se aplica por defecto cuando no se dijo nada.

Mayorías reforzadas. La ley fija mínimos para modificar estatutos, ampliar o reducir capital, transformar, fusionar o excluir el derecho de suscripción preferente. Los estatutos pueden elevarlos —nunca exigir unanimidad— y ahí se decide si un socio del 30 % tiene o no capacidad de veto sobre las decisiones estructurales.

Retribución del administrador. El cargo se presume gratuito salvo previsión estatutaria expresa. Sin esa previsión, lo que se le pague es un gasto que Hacienda puede considerar no deducible y un socio puede reclamar de vuelta. En sociedades con consejo y consejero delegado hay además que articular el contrato del artículo 249, aprobado por mayoría de dos tercios del consejo, con el consejero afectado absteniéndose.

El día a día

Es donde se acumulan los defectos formales que después sirven para impugnar:

• Convocatoria y celebración de juntas, ordinarias y extraordinarias, con el orden del día y los plazos que la ley exige para cada acuerdo, y junta universal cuando se puede.
• Redacción de actas y certificaciones, elevación a público e inscripción registral.
• Ampliaciones y reducciones de capital, con o sin prima, por compensación de créditos o por aportación dineraria.
• Transformaciones, cambios de domicilio, modificaciones de objeto y nombramientos y ceses.
• Depósito de cuentas y legalización de libros. Es una obligación cuyo incumplimiento cierra el Registro: pasado un año sin depositar, no se inscribe casi nada, ni un cambio de administrador.
• Disolución y liquidación ordenada, incluida la vigilancia del deber de promover la disolución cuando concurre causa legal. El administrador que no lo hace en dos meses responde solidariamente de las deudas sociales posteriores, y esa es una de las vías más frecuentes por las que un acreedor acaba cobrando del patrimonio personal del administrador.

Cuando el conflicto ya está

Impugnación de acuerdos sociales. Un año de plazo desde la adopción o desde la inscripción, y solo para socios que reúnan el 1 % del capital, salvo que el acuerdo sea contrario al orden público, que no caduca ni exige porcentaje. La ley excluye expresamente los defectos meramente formales que no hayan sido relevantes, así que la impugnación se prepara identificando qué habría cambiado sin el defecto.

Acción social de responsabilidad, para reparar el daño causado al patrimonio de la sociedad, y acción individual, cuando el daño lo sufre directamente un socio o un tercero. Son acciones distintas, con legitimación y plazos distintos, y confundirlas cuesta el pleito.

Conflictos de interés y deber de lealtad. Autocontratación, aprovechamiento de oportunidades de negocio, competencia del administrador y uso de información societaria. La infracción del deber de lealtad no solo obliga a indemnizar el daño: obliga además a devolver el enriquecimiento obtenido.

Derecho de separación por falta de dividendos. Transcurrido el quinto ejercicio desde la inscripción, el socio que vote a favor del reparto puede separarse si la junta no acuerda distribuir al menos el 25 % de los beneficios legalmente repartibles, siempre que se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores. Es un derecho que los estatutos pueden suprimir o modificar por unanimidad, y en muchos bloqueos societarios es la única palanca real que tiene la minoría para salir con su dinero.

Bloqueo del órgano. Cuando la sociedad no puede adoptar acuerdos, hay dos salidas: la disolución por paralización de los órganos sociales o la negociación de una salida ordenada. Casi siempre es más barata la segunda, y conviene plantearla antes de que el bloqueo haya destruido el valor que se está repartiendo.

Una compraventa de empresa se gana o se pierde en dos sitios: la revisión previa y el contrato. En ese orden, y con esa jerarquía. Un contrato impecable no protege de un pasivo que nadie buscó.

La revisión previa (due diligence)

No es un informe para archivar: es la materia prima con la que se negocia el precio. Buscamos lo que no está en el balance:

Laboral. Antigüedades reconocidas, contratos indefinidos encubiertos, actas de la Inspección de Trabajo, convenio aplicable y su coste real, altos directivos con blindaje y planes de pensiones.

Fiscal. Ejercicios no prescritos, actas en curso, bases imponibles negativas y su aprovechamiento tras el cambio de control, operaciones vinculadas sin documentar y el IVA de las cuotas soportadas.

Contractual. Cláusulas de cambio de control que permiten al cliente principal marcharse el día después de la firma, exclusividades, penalizaciones y contratos de duración indefinida sin preaviso pactado.

Registral y de titularidad. Cargas sobre inmuebles, prendas sobre participaciones, arrendamientos con derecho de adquisición preferente y —muy a menudo mal resuelto— la titularidad efectiva de las marcas y del dominio web, que con frecuencia sigue a nombre del socio fundador o de la agencia que los registró.

Cumplimiento. Protección de datos, canal de denuncias, prevención de blanqueo y modelo de cumplimiento penal, cuya ausencia no es solo un riesgo sancionador: es responsabilidad penal de la persona jurídica.

Cómo se traduce al contrato

Cada contingencia detectada admite tres tratamientos, y elegir cuál es parte del trabajo:

Bajar el precio. Se cuantifica el riesgo y se descuenta. Es limpio y cierra el asunto, pero exige que el vendedor acepte el número.

Manifestaciones y garantías con régimen de indemnidad. El vendedor afirma un estado de cosas y responde si no es cierto. Aquí lo decisivo no es la lista de manifestaciones sino sus límites: umbral mínimo de reclamación, tope máximo, plazo de supervivencia —normalmente más largo para lo fiscal y lo laboral, que prescriben más tarde— y procedimiento de notificación, cuyo incumplimiento hace decaer la reclamación aunque el fondo sea impecable.

Retención del precio. Una parte queda en depósito o en garantía hasta que el riesgo prescribe. Es lo más seguro para el comprador y lo que más se discute.

Antes y después de la firma

Fase previa: acuerdos de confidencialidad, cartas de intenciones y pactos de exclusividad. Conviene dejar escrito qué parte del documento vincula y cuál no; una carta de intenciones mal redactada puede acabar obligando a contratar.

Cierre: condiciones suspensivas, autorizaciones administrativas, notificación a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia cuando se superan los umbrales de concentración, y la mecánica del ajuste de precio por deuda financiera neta y circulante.

Después, que es lo que más se olvida: integración societaria, comunicación a la plantilla, cambio de administradores y poderes, traslado de licencias, y la reclamación por incumplimiento de garantías si aparece lo que se temía.

Reestructuraciones societarias

Fusiones, escisiones totales y parciales, segregaciones, aportaciones de rama de actividad, cesiones globales de activo y pasivo y creación de estructuras holding. Desde el Real Decreto-ley 5/2023 el régimen de modificaciones estructurales está unificado y refuerza el derecho de información de socios, trabajadores y acreedores; los plazos de publicidad y oposición se cumplen o la operación es impugnable. Trabajamos la operación en paralelo con el asesor fiscal: el régimen de neutralidad exige un motivo económico válido, y esa es la primera cosa que una comprobación va a discutir.

Son los contratos que sostienen la actividad diaria. Rara vez se leen mientras todo va bien, y son lo único que se lee cuando algo se rompe.

Qué redactamos y revisamos

• Distribución, agencia y concesión. La distinción importa: al agente le corresponde, salvo excepción, una indemnización por clientela al terminar el contrato, y esa obligación no se elimina llamando distribuidor a quien funciona como agente. Los tribunales atienden a cómo se ejecutó la relación, no al título del documento.
• Suministro y compraventa mercantil. Plazos, entregas parciales, transmisión del riesgo, reservas de dominio, conformidad de la mercancía y consecuencias del retraso.
• Prestación de servicios y contratos marco con sus pedidos o encargos, para no renegociar el contrato entero cada trimestre.
• Franquicia, con el deber de información precontractual y el traspaso del saber hacer.
• Contratos de obra, con hitos, certificaciones, penalizaciones por retraso y recepción.
• Alianzas y contratos de colaboración, joint ventures y uniones temporales de empresas.

Las cláusulas donde se decide el pleito

Ley aplicable y jurisdicción. En contratos internacionales es la primera cláusula que se lee y la última que se negocia. Litigar en la jurisdicción equivocada puede costar más que el objeto del contrato.

Limitación de responsabilidad. Válida dentro de límites: no cabe excluir el dolo, y frente a consumidores el margen es mucho más estrecho.

Fuerza mayor y alteración sobrevenida. Después de la pandemia dejaron de ser cláusulas de relleno. Conviene definir qué cuenta como fuerza mayor, qué obligaciones se suspenden y a partir de cuándo cualquiera puede resolver.

Resolución. Causas tasadas, requerimiento previo y plazo de subsanación. Resolver sin cumplir el procedimiento pactado convierte al que tenía razón en incumplidor.

Confidencialidad y no competencia, con duración y ámbito razonables: una prohibición desmedida es nula entera, no se reduce sola.

Condiciones generales. Cuando se contrata con adherentes, las condiciones generales están sujetas a los controles de incorporación y transparencia de la Ley 7/1998. Una cláusula no incorporada correctamente no vincula, por muy firmada que esté.

Morosidad y reclamación

Reclamamos el impago por la vía que corresponda —requerimiento, monitorio, juicio ordinario o ejecución del título— con los intereses de demora de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, que en operaciones entre empresas son considerablemente superiores al interés legal y que muchas empresas dejan de reclamar por desconocimiento.

Un expediente de competencia puede acabar en multa de hasta el 10 % del volumen de negocio total de la empresa, y en prohibición de contratar con el sector público. Es una de las pocas materias donde el riesgo regulatorio supera con holgura al riesgo del pleito civil.

Conductas prohibidas

Acuerdos entre competidores. Fijación de precios, reparto de mercados o clientes, limitación de la producción y pujas concertadas en licitaciones. No hace falta un contrato: basta el intercambio de información sensible sobre precios o capacidades, y una reunión de asociación sectorial mal conducida es un escenario habitual.

Abuso de posición de dominio. Precios predatorios, negativa injustificada de suministro, discriminación entre clientes y vinculación de productos.

Restricciones verticales. Fijación del precio de reventa, exclusividades y restricciones de venta en línea en contratos de distribución, con el examen que exige el reglamento europeo de exención por categorías.

Qué hacemos

Prevención. Programas de cumplimiento en competencia, formación de los equipos comerciales —que son quienes cometen la infracción, casi siempre sin saberlo— y protocolos para reuniones sectoriales.

Defensa. Asistencia en inspecciones domiciliarias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que se presenta sin avisar y con orden judicial; alegaciones, terminación convencional y solicitudes de clemencia, donde el orden de llegada determina si la exención es total o solo una reducción.

Concentraciones. Análisis de umbrales y notificación previa. Ejecutar una concentración notificable antes de la autorización es infracción autónoma, con independencia de que la operación sea inocua.

Reclamación de daños. La acción de resarcimiento por infracciones de competencia —el caso de los camiones ha sido el más numeroso en España— permite reclamar el sobreprecio pagado. Requiere informe económico y un manejo cuidadoso de la prescripción.

Competencia desleal. Actos de confusión, imitación, denigración, aprovechamiento de la reputación ajena y violación de secretos empresariales, por la Ley 3/1991 y la Ley 1/2019 de secretos empresariales.

Los intangibles suelen ser el activo más valioso de la empresa y el peor documentado. En casi toda revisión previa de una compraventa aparece lo mismo: la marca a nombre de quien no debe, o el código fuente sin cesión escrita.

Marcas, nombres y diseños

• Búsquedas de anterioridad antes de invertir en una identidad. Es la comprobación más barata del proceso y la que más se salta.
• Registro nacional ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, marca de la Unión Europea e internacional.
• Oposiciones, recursos, acciones de nulidad y caducidad. La marca no usada de forma efectiva durante cinco años es vulnerable, y la falta de uso se opone como defensa en cualquier reclamación.
• Vigilancia y actuación frente a la infracción: cese, retirada del mercado, indemnización y publicación de la sentencia, conforme a la Ley 17/2001 de Marcas.
• Diseño industrial, nombres de dominio y procedimientos de recuperación por registro abusivo.

Patentes, secreto y software

Patentes y modelos de utilidad, contratos de licencia y de transferencia de tecnología, y la decisión estratégica previa: patentar —que publica la invención a cambio de veinte años de exclusiva— o proteger como secreto empresarial, que no caduca pero se pierde el día que deja de guardarse. La Ley 1/2019 exige medidas razonables para mantener el secreto: sin ellas no hay secreto que proteger.

Titularidad y cesión de derechos de explotación en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Dos reglas que se ignoran a diario: la cesión debe constar por escrito y delimitar modalidades, ámbito y duración, y la obra creada por un trabajador en el ejercicio de sus funciones no se presume cedida en todo caso.

Contratos de desarrollo de software con propiedad del código, entrega de fuentes, depósito en escrow y mantenimiento.

Licencias de software libre y su compatibilidad con producto propietario, que es donde más de una empresa se encuentra obligada a publicar código que creía suyo.

Contratación tecnológica y datos

• Acuerdos de nivel de servicio, computación en la nube, encargos de tratamiento y transferencias internacionales.
• Comercio electrónico, condiciones de uso y política de cookies.
• Cumplimiento del Reglamento General de Protección de Datos y de la Ley Orgánica 3/2018: registro de actividades, evaluaciones de impacto, delegado de protección de datos y respuesta a brechas de seguridad, con la notificación en 72 horas cuando procede.
• Obligaciones derivadas del Reglamento europeo de Inteligencia Artificial para empresas que desarrollan o simplemente utilizan sistemas de IA, cuyas exigencias se escalonan por niveles de riesgo.